HABERMAS – DIREITO E MORAL

Como o direito moderno consegue a sua legitimação? Para Habermas esta legitimação parte do próprio conceito kantiano de legalidade, fundada no princípio da democracia (institucionalização jurídica do princípio do discurso ‘D’), pois, ao empregar a racionalidade comunicativa ao direito, Habermas acaba construindo uma teoria discursiva do direito.

O direito refere-se tanto à faticidade da validade social, quanto à legitimidade strictu sensu e pode, portanto, ser cumprido a partir de uma dupla perspectiva: a do agir estratégico e a do agir comunicativo. Isso é possível porque o direito libera os motivos morais para a obediência ao seu regramento. Por outro lado, observa Habermas, ao mesmo tempo esse regramento ergue uma pretensão de validade normativa, a qual implica um reconhecimento racionalmente motivado e, portanto, uma obediência às regras por respeito à lei; isso mostra que o direito positivo tem que se legitimar. Na dimensão da validade do direito, a faticidade interliga-se com a validade, “porém, não chega a formar um amálgama indissolúvel – como nas certezas do mundo da vida”. As certezas do mundo vivido, segundo Habermas, subtraem-se à discussão. No direito, essas duas dimensões são descoladas, isso na medida em que a imposição do direito pelo estado se interliga com a força normativa do direito, que tem a pretensão de ser racional, já que pretende garantir a liberdade e fundar a legitimidade. Para dar conta dessa noção de legitimidade, tensa entre faticidade e validade, o direito moderno absorve o pensamento democrático de Kant e Rousseau (DUTRA, 2005, pp. 198-9).

O projeto de uma teoria discursiva do direito se orienta pelas seguintes perspectivas: primeiro, rompe-se com a razão prática à medida que a razão comunicativa não aparece como informativa para a ação e não tem como recurso uma esfera normativa; segundo, visto que a razão comunicativa não é imediatamente prática, existe, então, a possibilidade de uma validade falível que é íntima ao direito, este que se institucionaliza através de um procedimento que vem da relação recíproca entre direitos humanos e soberania popular, fazendo com que o direito se estabeleça como normativo, e se tem em vista que a validade de tal processo pode ser sempre revogada; e, terceiro, a relação entre direito e moral como uma relação de cooriginariedade, ou seja, “as normas jurídicas e as normas morais são cooriginárias à medida que se desenvolveram a partir das reservas da eticidade substancial em decomposição” (MOREIRA, 2004, p. 138).

Segundo Moreira (2004, p. 138), o princípio do discurso, ao possuir uma neutralidade deontológica, vai explicar qual o sentido da cooriginariedade entre Direito e Moral, pois o princípio do discurso, convertido pelo direito em princípio da democracia, acaba recusando a relação de subordinação entre Direito e Moral.

Distinção E Relação Entre Direito E Moral

O conceito de forma jurídica[1] é explicado por Habermas através da distinção kantiana entre direito e moral, trazendo dois problemas vinculados entre si, a saber, o da motivação e o da coerção, e tal união entre motivação e coerção trarão, em Kant, os contornos precisos para se resolver a pergunta o que é o direito? Cabe agora reconstruir a argumentação kantiana referente a esse ponto, sabendo que a junção de vontade boa e imperativo categórico faz surgir a ética kantiana, traduzindo as duas condições básicas de se agir por respeito à lei (por dever): objetivamente, pela lei moral; e subjetivamente, por respeito à lei pela subjetividade livre (DUTRA, 2005, pp. 202-3).

[Assim,] o conceito de vontade boa é condição do dever e consiste em respeitar a lei moral, tendo como motivação necessária e suficiente da ação a simples conformidade à lei. É o que Kant chama de motivo […], para diferenciá-lo de móbil […] que, no geral, é empírico e ligado à realização de fins contingentes (DUTRA, 2005, p. 204).

Será através do conceito de coerção, ao analisar o direito, que Kant diferenciará direito de moral, visto que o conceito de direito é definido pela coerção, ao se determinar a privação de expor a regra do direito como móbil da ação. Assim, Kant tem a seguinte pretensão: que ao direito esteja aliada uma autorização para a coerção, mas, mesmo sabendo que coagir é limitar, no mesmo momento em que o direito reduz o espaço da ação, ele libera o espaço da motivação.

Moral e direito são, portanto, conceitualmente distintos sob o ponto de vista da motivação [motivação interna e externa], mas não são, em princípio, incompatíveis, tanto sob o ponto de vista da justificação [leis morais] quanto, também, da motivação. Tal compatibilidade/incompatibilidade tem como fundamento o fato de que para “leis idênticas as máximas dos agentes podem ser muito diferentes”. O acordo da ação com a lei é a moralidade; a máxima é um princípio subjetivo de ação que o sujeito se dá por regra, de tal forma que para a mesma lei concorrem diferentes máximas. A legislação ética é, portanto, imperfeita, por admitir as duas. Então, a legislação moral só admite uma motivação, qual seja, a própria lei moral (DUTRA, 2005, p. 208).

Mas tal princípio do direito, a saber, limitar a liberdade para que ela possa conviver com a liberdade dos outros, não pode ser exigido como sendo uma máxima para a ação de qualquer um, pois esse é realmente um dever ético, mas que se origina do campo do direito (DUTRA, 2005, pp. 208-9).

Max Weber introduziu um conceito positivista do direito, segundo o qual direito é aquilo que o legislador, democraticamente legitimado ou não, estabelece como direito, seguindo um processo institucionalizado juridicamente. Sob esta premissa, a força legitimadora da forma jurídica não deriva de um possível parentesco com a moral. Isso significa que o direito moderno tem que legitimar o poder exercido conforme o direito, apoiando-se exclusivamente em qualidades formais próprias. E, para fundamentar essa “racionalidade”, não se pode apelar para a razão prática no sentido de Kant ou de Aristóteles. Isso significa, para Weber, que o direito dispõe de uma racionalidade própria, que não depende da moral. Aos seus olhos, a confusão entre moral e direito pode, inclusive, colocar em risco a racionalidade do direito e, com isso, o fundamento da legitimidade da dominação legal. Segundo ele, todas as correntes contemporâneas que “materializam” o direito formal burguês são vítimas desta moralização fatal (HABERMAS, 2003, v. 2, pp. 193-4).

Assim, para Kant, os direitos privados se fundamentam a partir do único direito inato à liberdade já possuído pelo homem no estado de natureza, mas que são somente institucionalizados no contrato originário, apesar de que isto não constitui em uma limitação da vontade soberana do povo, pois o povo reunido jamais legislaria contra os seus direitos fundamentais. Com isso, Kant parte de certas restrições das propriedades atribuídas às normas morais para obter o conceito de direito (DURÃO, 2006, p. 106).

Na sua “Introdução à metafísica dos costumes”, Kant […] parte do conceito fundamental da lei da liberdade moral e extrai dela as leis jurídicas, seguindo o caminho da redução. A teoria moral fornece os conceitos superiores: vontade e arbítrio, ação e mola impulsionadora, dever e inclinação, lei e legislação, que servem inicialmente para a determinação do agir e do julgar moral. Na doutrina do direito, esses conceitos fundamentais da moral são reduzidos a três dimensões. Segundo Kant, o conceito do direito não se refere primariamente à vontade livre, mas ao arbítrio dos destinatários; abrange a relação externa de uma pessoa com outra; e recebe a autorização para a coerção, que um está autorizado a usar contra o outro, em caso de abuso. O princípio do direito limita o princípio da moral sob esses três pontos de vista. A partir dessa limitação, a legislação moral reflete-se na jurídica, a moralidade na legalidade, os deveres éticos nos deveres jurídicos, etc. (HABERMAS, 2003, v. 1, p. 140).

O direito moderno kantiano corresponde somente ao arbítrio dos sujeitos, retirando a capacidade de seguir a norma por convicção, exigindo dos agentes sociais apenas a capacidade de cumprir a lei, e ao serem liberados de respeitar a lei, passam a orientar sua ação a partir da racionalidade estratégica. A partir disto passa-se a considerar apenas a relação externa entre as pessoas e seus arbítrios, e retira-se a motivação do sujeito para agir, imposto unicamente mediante a ação, exigindo somente que o comportamento dos indivíduos seja conforme a lei.

Segundo Durão (2006, p. 106), Kant apresenta o seu conceito de direito, partindo do modelo dos direitos subjetivos, pois ao conferir ao sujeito o exercício da liberdade subjetiva de ação, isentando-o da interferência do estado e dos outros sujeitos e retirando-o da obrigação de obedecer à lei por dever, acaba permitindo ao sujeito escolher as razões pelas quais ele deseja a obedecer, cabendo a ele decidir obedecer à lei por seu autointeresse ou por temor da coação legal, desde que seu comportamento seja conforme a lei. Isto permite a Kant diferenciar o direito da moral a partir dos conceitos de moralidade, que é formado na obediência à norma por dever, na qual a ação do agente é motivada pela própria norma, e de legalidade, pois o que se exige é apenas que a ação aconteça conforme com o dever, e o que se espera é apenas que seu comportamento externo se apresente em conformidade com a lei. Para Habermas, o próprio Kant já provou a existência de uma tensão entre faticidade e validade no direito, mesmo o conceito de legalidade parecendo excluir toda a validade, expresso na tensão interna entre a coação e a liberdade na lei.

O emprego do conceito ‘legalidade’ permite a Kant, segundo o entendimento habermasiano, superar o paradoxo existente entre as leis da coerção e as da liberdade, uma vez que as normas jurídicas possuem duas faces: elas podem ser seguidas tão-somente por respeito a elas mesmas e, nesse sentido, seu reconhecimento se dá por uma ação heterônoma, isto é, por respeito, stricto sensu, à legalidade. Ou, ainda, elas podem ser seguidas pelo simples respeito à lei, ou seja, por uma ação autônoma que respeita a lei não por ela mesma, mas por dever (MOREIRA, 2004, p. 121).

Assim, segundo Durão (2006, p. 107) a tensão entre faticidade e validade no direito moderno pode ser explicada por sua forma de direito, já que os indivíduos que se usam da racionalidade estratégica, devem seguir o direito por sua faticidade, pois o que é exigido dos indivíduos é apenas que seu comportamento externo seja conforme a lei, sem depender de sua motivação para a ação. Já para os indivíduos que se utilizam da racionalidade comunicativa, o direito passa a ser obedecido por sua validade, pois os cidadãos agem por respeito à lei.

Fica enunciada aqui a principal característica do direito, a saber, o poder de coerção externa de suas regras, e se tem em vista também que, para Kant, o que diferencia a moral do direito não é a legislação, mas sim a vontade. Ao exigir ação externa, ainda assim a coerção libera a motivação, que é o interior. “A moral, ao exigir que o motivo da ação seja o próprio dever, exige uma total transparência do interior, dominando, completamente, à vontade, não deixando a ela espaço algum de mobilidade” (DUTRA, 2005, p. 209). Já o direito exige a conformidade à legislação, retirando da motivação a sua responsabilidade, fazendo com que se contente apenas com sua exterioridade, já que não se foca na vontade.

Habermas explicita a legalidade kantiana com a teoria da ação comunicativa, visto que, com a coerção e a liberdade, aquele que age passa a ter domínio sobre as suas ações, e determina-se a validade do direito moderno “pela sua adequação a procedimentos juridicamente válidos e que, por isso, são reconhecidos como Direito, e suas normas passam a ter um caráter vinculante” (MOREIRA, 2004, p. 121).

Para Kant, a relação entre faticidade e validade, estabilizada na validade jurídica, apresenta-se como uma relação interna entre coerção e liberdade, fundada pelo direito. De si mesmo, o direito está ligado à autorização para o uso da coerção; no entanto esse uso só se justifica quando “elimina empecilhos à liberdade”, portanto, quando se opõe a abusos na liberdade de cada um. Essa “relação interna entre o poder geral e recíproco de usar a força e a liberdade de cada um” se manifesta na pretensão de validade do direito (HABERMAS, 2003, v. 1, pp. 48-9).

O Direito tem a capacidade de exercer coação, justificado como um obstáculo que surge contra uma ação e que aparece depois como um obstáculo à liberdade dos cidadãos, assim, a coação seria a negação da negação da liberdade, ou seja, o mesmo que a afirmação da liberdade. Essa coação da lei permite o livre arbítrio das outras pessoas, segundo uma lei universal da liberdade, fazendo com que os cidadãos obedeçam à lei subjetivamente, por temor da coerção, e que, objetivamente, aconteça a conciliação entre os arbítrios através de uma lei universal da liberdade na qual a sua legitimidade é reconhecida por todos os indivíduos, mesmo que estes não sejam motivados por respeito à lei. Este conceito de legalidade de Kant é usado por Habermas, reconstruído pela teoria da ação social, que acaba obtendo a forma jurídica que o direito adota na sociedade moderna, demonstrada pela funcionalidade desempenhada pelo direito moderno na sociedade complexa. Esta forma jurídica do direito moderno é resultado do papel social que o direito adota de integração social entre os indivíduos do mundo da vida e do sistema (DURÃO, 2006, p. 107).

A moral e o direito servem para regular conflitos interpessoais; ambos devem proteger, de forma simétrica, todos os participantes e afetados. O curioso é que a positividade do direito força uma divisão da autonomia, que não possui equivalente no campo da moral. A autodeterminação moral constitui um conceito unitário, segundo o qual cada um segue exatamente as normas que ele, de acordo com um juízo próprio e imparcial, tem como obrigatórias; ao passo que a autodeterminação do cidadão apresenta uma dupla feição: ela se apresenta como autonomia pública e privada. Por isso, a autonomia jurídica não coincide com a liberdade no sentido moral. Além disso, ela assume em si mesma dois momentos: o da liberdade de arbítrio do ator que decide racionalmente e o da liberdade da pessoa que decide eticamente (HABERMAS, 2003, v. 2, pp. 310-1).

O Direito possui suas garantias, através da possibilidade de sanção imposta pela força policial e conquistada através do monopólio da força pelo Estado. A partir disto é criada uma faticidade artificial que se sustenta pela juridicidade através da faculdade jurisdicional, substituindo as formas arcaicas de sociabilidade das tradições, fazendo com que o fundamento da coesão social seja garantido agora pela força aglutinante (MOREIRA, 2004, p. 121).

[Ora,] normas morais regulam relações interpessoais e conflitos entre pessoas naturais, que se reconhecem reciprocamente como membros de uma comunidade concreta e, ao mesmo tempo, como indivíduos insubstituíveis. Eles se dirigem a pessoas individuadas através de sua história de vida. Ao passo que normas jurídicas regulam relações interpessoais e conflitos entre atores que se reconhecem como membros de uma comunidade abstrata, criada através das normas do direito (HABERMAS, 2003, v. 1, p. 147).

Pode-se comprovar que o direito é possuidor de uma estrutura mais complexa que à moral, visto que o direito desencadeia e, simultaneamente, circunscreve liberdades de ação subjetivas (e a própria orientação por valores e interesses) e incorpora também objetivos coletivos e regulamentações concretas, impedindo assim uma fundamentação apenas sob o ponto de vista da moral. Para se subordinar o direito ao direito subjetivo, Habermas recomenda como alternativa a abordagem do direito moderno exigível como um complemento funcional da moral, fazendo um papel de aliviador para as pessoas que devem agir e julgar, retirando destes indivíduos o fardo das exigências cognitivas, motivacionais e organizatórias de uma moral conectada à consciência subjetiva (HABERMAS, 2003, v. 2, p. 313).

O direito compensa, de certa forma, as fraquezas funcionais de uma moral que, encarada na perspectiva do observador, proporciona muitas vezes resultados indeterminados do ponto de vista cognitivo e inseguros do ponto de vista motivacional. A relação complementar, no entanto, não significa uma neutralidade moral do direito. E a política e o direito têm que estar afinados com a moral – numa base comum de fundamentação pós-metafísica –, mesmo que os pontos de vista morais não sejam suficientemente seletivos para a legitimação de programas do direito (HABERMAS, 2003, v. 2, p. 313).

Ora, as normas jurídicas e as normas morais são cooriginárias na medida em que uma não é legisladora para a outra, ou seja, não se pode fundamentar uma ao se normatizar a outra, pois ambas são simultaneamente originárias (MOREIRA, 2004, p. 148). Mas, apesar de todos os pontos em comum, Habermas (2003, v. 1, p. 141) diz que a moral e o direito diferem-se prima facie, pois a moral na sociedade moderna representa somente uma forma do saber cultural. Já o direito toma para si obrigatoriedade também no nível institucional, mostrando que o direito é ao mesmo tempo um sistema de ação e não somente um sistema de símbolos.

[Porém,] uma ordem jurídica só pode ser legítima, quando não contrariar princípios morais. Através dos componentes de legitimidade da validade jurídica, o direito adquire uma relação com a moral. Entretanto, essa relação não deve levar-nos a subordinar o direito à moral, no sentido de uma hierarquia de normas. A ideia de que existe uma hierarquia de leis faz parte do mundo pré-moderno do direito. A moral autônoma e o direito positivo, que depende de fundamentação, encontram-se numa relação de complementação recíproca (HABERMAS, 2003, v. 1, pp. 140-1).

Princípio Da Democracia

Ele [o princípio da democracia] significa, com efeito, que somente podem pretender validade legítima as leis jurídicas capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do direito num processo jurídico de normatização discursiva. O princípio da democracia explica, noutros termos, o sentido performativo da prática de autodeterminação de membros do direito que se reconhecem mutuamente como membros iguais e livres de uma associação estabelecida livremente (HABERMAS, 2003, v. 1, p. 145).

O princípio da democracia é a institucionalização jurídica do princípio do discurso ‘D’. Tal princípio da democracia tem a missão de se prender a um procedimento de normatização legítima do direito. Tal princípio traz a possibilidade de se decidir racionalmente às questões práticas em geral, ou seja, diz respeito à legitimação daquelas normas de ação que surgem sob a forma do direito. O princípio da democracia nada diz sobre e se é possível tratar discursivamente questões prático-morais, pois trata apenas das condições abstratas de institucionalização da formação racional da opinião e da vontade, garantindo a todos igual participação no processo de normatização jurídica, ao se utilizar de um determinado sistema de direitos (WERLE, 2009, p. 279).

As únicas coisas que são anteriores à prática de autodeterminação dos cidadãos, são, primeiramente, o princípio do discurso, este que se insere nas condições de socialização comunicativa em geral, e, segundo, o medium do direito[2]. Se os indivíduos de uma determinada comunidade quiserem executar no processo de legislação, auxiliados pelas regras e princípios da Ética do Discurso, o princípio do discurso como princípio da democracia, tais indivíduos devem necessariamente lançar mão do medium do direito. Deste modo, o princípio da democracia tem a finalidade de orientar a produção do próprio medium do direito, para que, além de institucionalizar não apenas uma formação política racional, possa também proporcionar o medium jurídico legítimo no qual se expresse uma vontade intersubjetiva de sujeitos autônomos de Direito.

O vínculo interno entre Estado de direito e democracia pode ser explicado a partir da dependência mútua entre a autonomia privada e a autonomia pública do cidadão. Tal relação pode ser explicada na filosofia política da seguinte maneira: garante-se a autonomia privada do sujeito de direito privado através dos direitos humanos, ou seja, pelos direitos clássicos (liberdade, vida e propriedade) e também através de uma dominação anônima das leis; já a autonomia pública dos cidadãos se deduz a partir do princípio da soberania do povo, tomando contornos na autolegislação democrática[3] (HABERMAS, 2003, v. 2, pp. 314-5).

A ideia da autolegislação de cidadãos não pode, pois, ser deduzida da autolegislação moral de pessoas singulares. A autonomia tem que ser entendida de modo mais geral e neutro. Por isso introduzi um princípio do discurso, que é indiferente em relação à moral e ao direito. Esse princípio deve assumir – pela via da institucionalização jurídica – a figura de um princípio da democracia, o qual passa a conferir força legitimadora ao processo de normatização. A ideia básica é a seguinte: o princípio da democracia resulta da interligação que existe entre o princípio do discurso e a forma jurídica. Eu vejo esse entrelaçamento como uma gênese lógica de direitos, a qual pode ser reconstruída passo a passo (HABERMAS, 2003, v.1, p. 158).

Primeiramente aplica-se o princípio do discurso ‘D’ ao direito, transformando-se em princípio da democracia, para as liberdades subjetivas de ação em geral, já que é essencial para a forma jurídica, e, posteriormente, é finalizado quando ocorre “a institucionalização jurídica de condições para um exercício discursivo da autonomia política, a qual pode equipar retroativamente a autonomia privada, inicialmente abstrata, com a forma jurídica” (HABERMAS, 2003, v. 1, p. 158). Segundo a reconstrução habermasiana, existe entre o princípio da democracia e o sistema de direitos (sistema jurídico) não uma relação de subordinação, mas sim uma cooriginariedade, pois eles se pressupõem mutuamente. O sistema de direitos se mostra como o outro lado do princípio da democracia, visto que este somente pode aparecer como parte central de um sistema de direitos. O vínculo interno entre Estado de direito e democracia deliberativa (direitos humanos e soberania popular; autonomia privada e autonomia pública) aparece na reconstrução da gênese lógica do sistema de direitos (WERLE, 2009, pp. 279-80).

O princípio da democracia só pode aparecer como núcleo de um sistema de direitos. A gênese lógica desses direitos forma um processo circular, no qual o código do direito e o mecanismo para a produção do direito legítimo, portanto, o princípio da democracia, se constituem de modo cooriginário (HABERMAS, 2003, v. 1, p. 158).

Ao defender um vínculo interno entre autonomia privada e autonomia pública, a Ética do Discurso tem como pretensão proporcionar uma justificação do Estado de direito democrático nas quais direitos humanos e soberania popular desempenham papéis singulares, mas também complementares.

O nexo interno entre “direitos humanos” e soberania popular, que buscamos aqui, reside, pois, no fato de que a exigência de institucionalizar a autolegislação em termos de direito tem que ser preenchida com o auxílio de um código, o qual implica, ao mesmo tempo, a garantia de liberdades subjetivas de ação e de reclamação. Inversamente, a repartição igualitária desses direitos subjetivos (e de seu “valor equitativo”) só pode ser satisfeita através de um processo democrático que justifica a suposição de que os resultados da formação política da opinião e da vontade de que os resultados da formação política da opinião e da vontade são racionais. Deste modo, a autonomia privada e pública pressupõem-se mutuamente, sem que uma possa reivindicar o primado sobre a outra (HABERMAS, 2003, v. 2, p. 316).

O princípio do discurso assume, através do medium do direito, a forma de um princípio da democracia, apenas quando o princípio do discurso e o medium do direito estiverem interligados e desenvolvam um sistema de direitos que possa colocar a autonomia privada e a autonomia pública numa ligação de pressuposição recíproca[4]. E também, em sentido inverso, qualquer atividade da autonomia pública significa, ao mesmo tempo, uma representação concreta e explicação destes direitos a partir de um legislador histórico (HABERMAS, 2003, v. 1, p. 165).

Se, de um lado, não ocorre a existência de nenhum direito sem liberdades subjetivas de ação que afirmem a autonomia privada das pessoas de direito subjetivos, por outro lado, não pode existir nenhum direito legítimo sem a legislação democrática comum dos cidadãos livres e iguais. Resumindo, um é condição para o outro, ou seja, “o conteúdo normativo dos direitos de liberdade é condição para a institucionalização jurídica do uso público da razão dos cidadãos. Mas, ao mesmo tempo, só existem quando configurados e interpretados na própria razão pública” (WERLE, 2009, pp. 281-2).

Nada vem antes da prática de autodeterminação dos civis, a não ser, de um lado, o princípio do discurso, que está inserido nas condições de socialização comunicativa em geral, e, de outro lado, o medium do direito. Temos que lançar mão do medium do direito caso queiramos implementar no processo de legislação – com o auxílio de iguais direitos de comunicação e de participação – o princípio do discurso como princípio da democracia. Entretanto, o estabelecimento do código jurídico enquanto tal já implica direitos de liberdade, que criam o status de pessoas do direito, garantindo sua integridade. No entanto, esses direitos são condições necessárias que apenas possibilitam o exercício da autonomia política: como condições possibilitadoras, eles não podem circunscrever a soberania do legislador, mesmo que estejam à sua disposição. Condições possibilitadoras não impõem limitações àquilo que constituem” (HABERMAS, 2003, v. 1, p.165).

Portanto, é somente com a juridificação da liberdade comunicativa, ou seja, da formação da opinião e da vontade através do discurso, é que se torna possível realizar, legitimamente, o Direito e a Democracia. Habermas acaba defendendo, então, um paradigma jurídico procedimentalista do direito, pois mostra que o direito só será legítimo, podendo exercer por completo a sua função de integração social, quando seus destinatários[5] forem ao mesmo tempo os criadores das normas de uma ordem jurídica, visto que, no “paradigma liberal”, só se observa no direito um instrumento para defender a autonomia privada e, no “paradigma do Estado de direito”, o que se tem em mente é o direito como o meio no qual pode se desenvolver a autonomia pública. Pode-se observar que, no paradigma jurídico procedimentalista do direito, a sociedade possui não apenas processos produtivos, tal sociedade possui também processos comunicativos (PINZANI, 2009, pp. 147-8).

Legitimação Do Direito Moderno

Agora resta saber: o que fundamenta o direito moderno para Habermas? Como o direito moderno se torna normativo? Ora, o processo de normatização do direito moderno é obtido a partir do processo legislativo, porém, este processo legislativo não é por si só fonte da legitimação do direito (MOREIRA, 2004, p. 139).

Os membros de uma dada comunidade jurídica têm de se atribuir direitos para que possam se constituir membros de uma comunidade jurídica autônoma. Assim, a ideia de que o ordenamento jurídico se constitui enquanto uma instância externa aos cidadãos, heterônoma, cede lugar à ideia de uma produção efetiva de seres livres que têm, no ordenamento jurídico, a manifestação de sua vontade livre, ou seja, o Direito é, ao mesmo tempo, criação e reflexo da produção discursiva da opinião e da vontade dos membros de uma dada comunidade jurídica (MOREIRA, 2004, pp. 138-9).

A fonte da legitimação do direito moderno se encontra no processo democrático da legislação, e esta recorre, por sua vez, para o princípio da soberania do povo. Porém, a maneira como o direito moderno insere esse princípio, não protege o conteúdo moral independente dos direitos subjetivos, ou seja, não se protege a liberdade individual. Mas não se atinge aqui o sentido intersubjetivo da autonomia privada estruturadas juridicamente, tendo em vista que em ambos os momentos eles não aparecem por inteiro, e nem a relação entre a autonomia privada e a autonomia pública (HABERMAS, 2003, v. 1, p. 122).

Assim, será através do princípio do discurso, transformado em princípio da democracia, que Habermas fundamentará o Direito, estabilizando a tensão entre autonomia privada e pública que se dá através do procedimento legislativo. Deste modo, a apresentação da cooriginariedade da autonomia privada e pública só aparece quando se decifra o modelo de autolegislação proveniente da teoria do discurso, que ensina os destinatários serem ao mesmo tempo os autores de seus direitos. Aqui a soberania do povo assume figura jurídica, pois a substância dos direitos humanos introduz-se “nas condições formais para a institucionalização jurídica desse tipo de formação discursiva da opinião e da vontade, na qual a soberania do povo assume figura jurídica” (MOREIRA, 2004, p. 139).

Ora, para Habermas (2003, v. 2, p. 202), não se pode explicar a legitimidade da legalidade através de uma racionalidade autônoma introduzida na forma jurídica dispensada de moral, mas sim do resultado de uma união interna entre o direito e a moral. Argumentos legitimadores das qualidades formais desse tipo de direito só são oferecidos à luz de princípios portadores de conteúdo moral. Apesar de se afirmar que a transformação na forma de direito suprime a base de sustentação desses argumentos, contudo, não se prova que o direito materializado não contém qualidades formais pelo meio da qual não se possa deduzir argumentos legitimadores, mas sim, a mudança da forma de direito obriga uma radicalização da questão weberiana referente à racionalidade que está presente no medium do direito. Isto se deve ao fato de que o direito formal e o não-formal estabelecem variantes distintas, manifestando o mesmo direito moderno.

O “formalismo” do direito, que é comum a esses dois tipos especiais de direito tem que estar situado num nível mais abstrato. Somos levados a falácias concretistas, quando pretendemos amarrar o formalismo do direito em geral a propriedades de determinado modelo histórico, ou seja, ao modelo do direito formal burguês (HABERMAS, 2003, v. 2, p. 202).

Conforme Habermas (2003, v. 1, p. 114), “o direito moderno tira dos indivíduos o fardo das normas morais e as transfere para as leis que garantem a compatibilidade das liberdades de ação”. Tais liberdades de ação alcança sua legitimidade através de um processo legislativo apoiado no princípio da soberania do povo. Com a ajuda dos direitos que servem de garantia aos cidadãos o exercício de sua autonomia pública, será possível esclarecer o paradoxo que surge da legitimidade a partir da legalidade.

Por que se trata de um paradoxo? Porque esses direitos dos cidadãos têm, de um lado, a mesma estrutura de todos os direitos, os quais abrem ao indivíduo esferas da liberdade de arbítrio […]. De outro lado, o processo legislativo democrático precisa confrontar seus participantes com as expectativas normativas das orientações do bem da comunidade, porque ele próprio tem que extrair sua força legitimadora do processo de um entendimento dos cidadãos sobre regras de sua convivência (HABERMAS, 2003, v. 1, pp. 114-5).

Porém, a legitimidade, a partir da legalidade, é somente paradoxal para os que partem da premissa de que o sistema do direito é simbolizado como um processo circular que se fecha nele próprio, que legitima a si mesmo. O entendimento discursivo do sistema de direitos dirige o olhar para os dois lados: de um lado, a responsabilidade da legitimação dos indivíduos é transferida para os procedimentos da formação discursiva da opinião e da vontade, institucionalizados juridicamente; e, de outro lado, “a juridificação da liberdade comunicativa significa também que o direito é levado a explorar fontes de legitimação das quais ele não pode dispor” (HABERMAS, 2003, v. 1, p. 168).

Daí por que não é possível falar de uma fundamentação jurídica do Direito, uma vez que o procedimento legislativo e, com isso, a legitimidade do Direito é proveniente da emanação da vontade discursiva dos cidadãos. Só no seio de uma teoria que interpreta a relação entre Direitos Humanos e Soberania do Povo de modo concorrente é que se pode falar de uma fundamentação jurídica do Direito (MOREIRA, 2004, p. 139).

Para Habermas o processo democrático da criação do direito representa a única fonte pós-metafísica da legitimidade. Mas de onde o direito retira sua legitimidade? A teoria do discurso apresenta uma resposta simples, apesar de ser pouco provável em um primeiro momento: o processo democrático, possibilitador de uma livre flutuação de temas e de contribuições, de informações e de argumentos, acaba por assegurar um caráter discursivo à formação política da vontade, estabelecendo assim, “a suposição falibilista de que os resultados obtidos de acordo com esse procedimento são mais ou menos racionais. Prima facie há duas considerações que falam a favor do princípio da teoria do discurso” (HABERMAS, 2003, v. 2, p. 308).

Tanto mais legítimo será o Direito quanto mais preservar o espaço da liberdade privada. A autonomia do cidadão se mede através da liberdade negativa que cabe a cada indivíduo. E as prescrições só são legítimas à medida que são a justaposição do arbítrio dos contratantes. Sendo assim, as prescrições do ordenamento jurídico só são válidas quando as partes receptoras tiverem seu espaço de liberdade, sua autonomia, preservados. No momento em que a normatividade jurídica invade o espaço de liberdade do indivíduo, cessa a legitimidade da produção normativa (MOREIRA, 2004, p.144).

Na medida em que a comunidade jurídica (cidadãos) se constitui através de um entendimento obtido pelo discurso (produção discursiva), “a posição de destinatários é substituída pela posição de coautores da normatividade proveniente do Direito” (MOREIRA, 2004, pp. 144-5). E apesar dos cidadãos serem autores do sistema jurídico, tal produção discursiva precisa de um processo de institucionalização. Sendo assim, “a normatividade do Direito não é fechada sobre si mesma, antes precisa comprovar-se na factualidade das decisões democráticas” (MOREIRA, 2004, p. 145), visto que tal normatividade emana discursivamente da vontade dos cidadãos. Em outras palavras, é normativa apenas quando gera obrigatoriedade.

No entanto, sua exigência pós-metafísica de legitimação não pode contentar-se com uma legitimidade que brota tão-somente da institucionalização de preceitos normativos. Se assim fosse, estaríamos substituindo a normatividade metafísica de um direito natural racional pela normatividade positivista de um procedimento legislativo, o que não é compatível com a pergunta pela validade das proposições, uma vez que a simples substituição de uma esfera por outra não altera a questão (MOREIRA, 2004, p. 145).

São dois os passos para que o procedimento legislativo possa estar em circunstâncias de institucionalizar a vontade democrática dos cidadãos. No primeiro passo, as liberdades comunicativas são estabelecidas de um jeito que tornem possível a livre constituição da esfera normativa, a partir de processos democráticos. Assim, os indivíduos situados em uma comunidade jurídica podem formular, como coautores da ordem jurídica, as normas que orientam os discursos públicos que devem ser institucionalizados juridicamente. O segundo passo seria a etapa de correição processual. O procedimento jurídico deve formar-se de um jeito que sua abertura para a vontade democrática dos cidadãos tome sobre si aparências institucionais, ou seja, “devem ser institucionalizados procedimentos que afastem a contingência de decisões arbitrárias e que não permitam a constituição de uma normatividade jurídica autopoietica” (MOREIRA, 2004, p. 146).

O direito se nutre da “eticidade democrática” dos cidadãos e da cultura política liberal, portanto ele não se fecha em si mesmo. Tal afirmação é esclarecida através do momento em que se tenta explicar de que maneira a legitimação do direito pode surgir da legalidade. Porém, para que haja êxito no processo democrático de estabelecimento do direito, é de essencial importância que os cidadãos empreguem seus direitos de comunicação e de participação num sentido orientado também para o bem comum, mas desde que seja ordenado politicamente e não imposto juridicamente. E para que o direito moderno possa manter sua legitimidade, é preciso que os cidadãos substituam seu papel de sujeitos privados do direito e tomem para si a perspectiva de participantes em processos de entendimento que falem a respeito de regras para que possam viver com o outro. “Nesta medida, o Estado democrático de direito depende de motivos de uma população acostumada à liberdade, os quais não são atingidos pelas intromissões do direito e da administração” (HABERMAS, 2003, v. 2, p. 323).

Na medida em que os direitos de comunicação e de participação política são constitutivos para um processo de legislação eficiente do ponto de vista da legitimação, esses direitos subjetivos não podem ser tidos como os de sujeitos jurídicos privados e isolados: eles têm que ser apreendidos no enfoque de participantes orientados pelo entendimento, que se encontram numa prática intersubjetiva de entendimento. É por isso que o conceito do direito moderno – que intensifica e, ao mesmo tempo, operacionaliza a tensão entre faticidade e validade na área do comportamento – absorve o pensamento democrático, desenvolvido por Kant e Rousseau, segundo o qual a pretensão de legitimidade de uma ordem jurídica construída com direitos subjetivos só pode ser resgatada através da força socialmente integradora da “vontade unida e coincidente de todos” os cidadãos livres e iguais (HABERMAS, 2003, v. 1, p. 53).

Mas como é possível estabelecer uma relação entre uma autocompreensão pretenciosa do direito e da democracia que não foi feita para “um povo de demônios”, tendo em vista todas as condições e funções de um ambiente como é o das sociedades complexas em geral?O que levou Habermas a tomar como tema a tensão entre faticidade e validade foi certamente esse ceticismo. Uma teoria do direito, que se origina a partir de uma reconstrução, parte da premissa ordenada conforme a qual a autocompreensão contrafática do Estado democrático de direito se apoia “em pressuposições inevitáveis e prenhas de consequências fáticas para as respectivas práticas. O primeiro ato de uma prática constituinte introduz na complexidade social a cunha de uma ideia exaltada” (HABERMAS, 2003, v. 2, p. 324).

Tendo por base a ideia da autoconstituição de uma comunidade jurídica composta por pessoas livres e iguais, as práticas comuns de criação, de aplicação e de imposição do direito são levadas à critica e à autocrítica. As energias do livre arbítrio, da ação estratégica e da autorrealização são libertados através dos direitos subjetivos e simultaneamente, “canalizadas através de uma imposição normativa sobre a qual as pessoas têm que entender-se, utilizando publicamente suas liberdades comunicativas, garantidas pelo direito, ou seja, através de processos democráticos” (HABERMAS, 2003, v. 2, pp. 324-5).

A realização paradoxal do direito consiste, pois, em domesticar o potencial de conflito embutido em liberdades subjetivas desencadeadas, utilizando normas cuja força coercitiva só sobrevive durante o tempo em que forem reconhecidas como legítimas na corda bamba das liberdades comunicativas desencadeadas. Deste modo, uma figura que alhures se opõe à força social integradora da comunicação converte-se aqui num meio da integração social, assumindo a forma de coerção legítima do Estado (HABERMAS, 2003, v. 2, p. 325).

A partir disto, a integração social toma forma totalmente reflexiva, pois o direito moderno serve-se do risco permanente de dissenso, dado que o mesmo preenche a sua cota de legitimação com a ajuda da força produtiva da comunicação, fazendo com que ele se transforme num incentivo capaz de dar vida a discursos públicos institucionalizados juridicamente, fazendo com que a liberdade possa ser, finalmente, realizada (HABERMAS, 200, v. 2, p. 325).

Autor: João Paulo Rodrigues

[1] O conceito forma jurídica é de total importância para a Filosofia do Direito de Habermas, visto que a base da legitimidade do direito (o princípio da democracia, que será abordado mais à frente) surge da união entre a racionalidade comunicativa e a forma jurídica (DUTRA, 2005, p. 203).

[2]“O filósofo deve satisfazer-se com a ideia de que, em sociedades complexas, só é possível estabelecer, de modo confiável, condições morais de respeito mútuo, inclusive entre estrangeiros, se se apelar para o medium do direito” (HABERMAS, 2003, v. 2, p. 323).

[3] “Parsons entende o direito moderno como uma correia de transmissão abstrata e obrigatória, através da qual é possível passar solidariedade para as condições anônimas e sistemicamente mediadas de uma sociedade complexa, portanto para as estruturas pretensiosas de reconhecimento recíproco, as quais nós descobrimos nas condições de vida concretas. Ele toma como referência empírica a expansão dos direitos do cidadão, que T. H. Marshall pesquisou na Inglaterra. A divisão sugerida por Marshall em: “civil”, “political” e “social rights”, segue uma classificação jurídica já conhecida. Segundo esta, os direitos liberais de defesa protegem o sujeito de direito privado contra intromissões ilegais do estado na vida, liberdade, e propriedade; os direitos de participação política possibilitam ao cidadão ativo uma participação no processo democrático da formação da opinião e da vontade; e os direitos de participação social garantem ao cliente do Estado do bem-estar segurança social e um rendimento mínimo. Marshall defende a tese segundo a qual esta sequência tornou possível assegurar e ampliar sucessivamente o status de cidadãos nas sociedades ocidentais nos últimos dois ou três séculos” (HABERMAS, 2003, v. 1, p. 107).

[4] Para que o princípio do discurso tome, ao assumir uma figura jurídica, a forma de um princípio da democracia, é preciso que o código de direitos esteja disponível. Isto ocorre quando “a instauração desse código exige que se crie uma ordem de status para as possíveis pessoas do direito, isto é, para pessoas que, na qualidade de titulares de direitos subjetivos, fazem parte de uma associação de parceiros do direito, com pretensões jurídicas efetivas. Sem a garantia da autonomia privada, não pode haver direito positivo em geral. E, sem os direitos clássicos da liberdade, que garantem a autonomia privada de pessoas de direito, também não pode haver um medium para a institucionalização jurídica das condições que permitem aos indivíduos fazerem uso de sua autonomia enquanto cidadãos” (HABERMAS, 2003, v. 2, pp. 315-6).

[5] “Compete aos destinatários decidir se eles, enquanto autores, vão empregar a sua vontade livre, se vão passar por uma mudança de perspectivas que os faça sair do círculo dos próprios interesses e passar para o entendimento sobre normas capazes de receber o assentimento geral, se vão ou não fazer um uso público de sua liberdade comunicativa” (HABERMAS, 2003, v. 1, p. 167).

Referências:

DURÃO, Aylton Barbieri. A Tensão entre Faticidade e Validade no Direito Segundo Habermas. ethic@, Florianópolis, v.5, n.1, p. 103-120, Jun. 2006.

DUTRA, Delamar José Volpato. A legalidade como forma do estado de direito. Kriterion, Belo Horizonte, n. 109, p. 57-80, jun. 2005.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. 2ª ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. 2 v.

MOREIRA, Luiz. Fundamentação do Direito em Habermas. 3ª ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

PINZANI, Alessandro. Habermas. São Paulo: Artmed Editora, 2009.

WERLE, Denilson Luis. Pluralismo e tolerância: sobre o uso público da razão em Habermas. p. 263-288. In: PINZANI, Alessandro; DE LIMA, Clóvis M.; DUTRA, Delamar José Volpato (Coord.). O pensamento vivo de Habermas: uma visão interdisciplinar. Florianópolis: NEFIPO, 2009.

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